“Conclui-se, então, que a falta da comprovação pelos indicados meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool no sangue, o que inviabiliza a necessária adequação típica e a própria persecução penal”, diz o acórdão da Sexta Turma, publicado no último informativo de jurisprudência do STJ.
A pena havia sido aplicada somente com base no exame clínico, mas a defesa já havia obtido liminar que livrava o acusado de comparecer trimestralmente a um Fórum criminal. Os advogados do acusado alegaram que o seu cliente sofreu constrangimento ilegal por ter sido submetido somente a exame clínico, insuficiente para comprovar o estado de embriaguez.
“O exame clínico é incapaz, por sua própria natureza, de apurar o teor alcoólico em seu sangue, com a precisão matemática exigida pelo tipo penal”, afirmaram no pedido de Habeas Corpus. Como a comprovação deste tipo de crime exige prova de concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, segundo o artigo 306 do Código Penal, a ação deveria ser trancada.
O Habeas Corpus foi apresentado ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que havia entendido haver justa causa para a ação. Inicialmente, o ministro Og Fernandes havia apenas suspendido as obrigações impostas pelo juiz de primeira instância, decorrentes da “suspensão condicional do processo” (HC 100.472).
Leia o resumo da decisão publicado no Informativo 438 do STJ:
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EXAME. ALCOOLEMIA. Antes da reforma promovida pela Lei 11.705/2008, o art. 306 do CTB não especificava qualquer gradação de alcoolemia necessária à configuração do delito de embriaguez ao volante, mas exigia que houvesse a condução anormal do veículo ou a exposição a dano potencial. Assim, a prova poderia ser produzida pela conjugação da intensidade da embriaguez (se visualmente perceptível ou não) com a condução destoante do veículo. Destarte, era possível proceder-se ao exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, à prova testemunhal quando impossibilitado o exame direto.
Contudo, a Lei 11.705/2008, ao dar nova redação ao citado artigo do CTB, inovou quando, além de excluir a necessidade de exposição a dano potencial, determinou a quantidade mínima de álcool no sangue (seis decigramas por litro de sangue) para configurar o delito, o que se tornou componente fundamental da figura típica, uma elementar objetiva do tipo penal. Com isso, acabou por especificar, também, o meio de prova admissível, pois não se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, então, o Dec. 6.488/2008, que especificou as duas maneiras de comprovação: o exame de sangue e o teste mediante etilômetro (“bafômetro”).
Conclui-se, então, que a falta dessa comprovação pelos indicados meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool no sangue, o que inviabiliza a necessária adequação típica e a própria persecução penal. É tormentoso ao juiz deparar-se com essa falha legislativa, mas ele deve sujeitar-se à lei, quanto mais na seara penal, regida, sobretudo, pela estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sistema repudia a imposição de o indivíduo produzir prova contra si mesmo (autoincriminar-se), daí não haver, também, a obrigação de submissão ao exame de sangue e ao teste do “bafômetro”.
Com esse entendimento, a Sexta Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal. Precedente citado do STF: HC 100.472-DF, DJe 10/9/2009. HC 166.377-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2010.
(*) Por Cesar de Oliveira – Revista “Consultor Jurídico”, em 23 de junho de 2010.
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